I) Introdução:
A adoção é uma das formas de colocação de criança ou adolescente em família substituta, ao lado da guarda e da tutela (art. 28 e seguintes, da Lei n° 8069/90 -Estatuto da Criança e do Adolescente).
O Estatuto da Criança e do Adolescente é o diploma legal que regula as adoções de infantes e jovens em nosso ordenamento jurídico, conforme expressamente previsto no caput de seu art. 39, abaixo transcrito:
Assim, é ao Estatuto da Criança e do Adolescente que devem se reportar os operadores do Direito, em matéria de adoção de infantes e jovens, aplicando, subsidiariamente, as normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152, do ECA)
Segundo o “Novo Dicionário da Língua Portuguesa”, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, publicado pela Editora Nova Fronteira, 1a edição (14a1 impressão), subsidiário significa de importância menor, secundário, acessório.
Cabe relembrar, sempre, que a norma especial prevalece sobre a geral, conforme princípio básico de Hermenêutica.
Diante disto, sendo o Direito da Criança e do Adolescente ramo Especial do Direito, deve o intérprete da lei, diante de uma possível antinomia entre a regra geral e a especial, dar preferência a esta, uma vez que o gênero é derrogado pela espécie.
III) O que diz a Lei n° 8069/90
No sistema legal vigente, a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45, caput, do ECA).
O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder (art. 45, parágrafo 1°, do ECA).
Da leitura do dispositivo acima citado, verifica-se que estamos diante de duas situações distintas em que o consentimento é dispensado:
Ao tomar conhecimento do caso de criança exposta, sem qualquer identificação, a autoridade judiciária, no âmbito de procedimento próprio (art. 153, do ECA), diligenciará em verificar as circunstâncias do abandono, ouvindo eventuais testemunhas e verificando, junto aos órgãos competentes, a existência de registro de desaparecimento de criança com as características da que foi encontrada, com vistas à identificação dos país.
Neste procedimento, caso não seja identificada a origem da criança, a autoridade judiciária; poderá determinar a inscrição de seu registro de; nascimento, com dados fictícios, também chamados de dados de caridade (por exemplo: Paula do Céu, filha de Maria do Céu), com fulcro no disposto no art. 102, do ECA.
Esgotadas as diligências investigatórias e não sendo possível a identificação dos genitores (o que ocorre na maioria esmagadora dos casos), a criança encontra-se disponível para colocação em família substituta, devendo o Juiz determinar tal medida de proteção, observando o disposto no art. 101, VIII, do ECA, passando a criança a integrar o cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, previsto no art. 50, do ECA.
O setor de colocação familiar do Juízo providenciará, então, a apresentação da criança às pessoas interessadas em adotar, inscritas no cadastro de pessoas interessadas em adoção (art. 50, do ECA).
A pessoa interessada na adoção da criança, requererá sua colocação em família substituta, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170, do ECA, pedido que, como já vimos, não necessita do consentimento dos pais, posto que desconhecidos.
Sendo desnecessário o consentimento dos pais, e avaliando o Juízo que a medida apresenta reais vantagens para a criança e que funda-se em motivos ilegítimos (art. 43, do ECA), o pedido há de ser deferido e ponto final.
A lei é tão clara e simples que chega a atordoar e confundir seus aplicadores, acostumados que estão a preocupar-se com inúmeras formalidades; processuais. Mas há que se atentar para a especialidade da matéria em tela, que tem, na proteção integral, seu objetivo maior.
JII) As diferentes hipóteses de adoção previstas no ECA
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê procedimentos específicos para a colocação de criança ou adolescente em família substituta, os quais encontram-se previstos na Parte Especial da Lei nº 8069/90 (Livro II, Título VI, capítulo III).
A estes procedimentos devem ser aplicados, apenas subsidiariamente, a legislação processual civil, (art. 152, do ECA) prevalecendo o procedimento especial sobre as normas gerais.
Os pedidos de adoção devem observar, no que lhes couberem, os procedimentos de (l) perda do pátrio poder e (2) de colocação em família substituta, que encontram-se previstos no ECA em seus arts. 155 a 163 e 165 a 170, respectivamente.
A análise sistemática da lei nos leva a concluir que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a. adoção se apresenta sob as seguintes modalidades:
2) a adoção de crianças e adolescentes cujos pais são falecidos;
3) a adoçáo de crianças e adolescentes com ; destituição do pátrio poder dos pais;
4) a adoção de crianças e adolescentes cujos; pais são desconhecidos.’ l
No caso em tela, o procedimento a ser ) seguido encontra-se previsto no art. 165 e seguintes, do ECA.
Não há que se falar em cumulação deste pedido de colocação em família substituta com o de destituição do pátrio poder, o qual importa na observância do procedimento contraditório (arts. 155 a 163), uma vez que não há lide.
É óbvio que a adoçáo importa na destituição; do pátrio poder dos pais (art. 392, IV, do Código Civil), mas, em caso de consentimento dos mesmos, não há litígio e, portanto, contraditório.
2) Nos casos de pedido de adoção de criança }ou adolescente cujos pais são falecidos, existindo representante legal do menor, há de ser verificado se este concorda com o pedido, em procedimento semelhante ao previsto na primeira hipótese acima especificada (adoção com consentimento). Não existindo representante legal, a criança ou o adolescente encontra-se disponível para colocação em família substituta e o procedimento seguirá as disposições contidas nos arts. 165 a 1.70, do ECA.
3) O segundo caso, a adoção de criança ou adolescente em que a destituição do pátrio poder constitui pressuposto da medida de colocação em família substituta (art. 169, do ECA), ocorre nos casos em; que, sendo os pais conhecidos, conforme prevê o art. 156, II, do ECA, os mesmos já foram, previamente, destituídos do pátrio poder ou existe pedido neste sentido, baseado em; hipótese de castigos imoderados, abandono, prática de atos contrários à moral e aos bons costumes e descumprimento injustificado dos deveres e obrigações inerentes ao pátrio poder (art. 395, do Código Civil e art. 24, do ECA).
Se os país foram previamente destituídos do pátrio poder, o procedimento no pedido de adoção seguirá a previsão contida nos arts. 165 a 170, do ECA.
Em caso de não existir, ainda, sentença destituindo do pátrio poder os pais da criança ou adolescente que se pretende adotar, o pedido de colocação em família substituta deverá ser antecedido do pedido de Destituição do Pátrio Poder (DPP), ou cumulado com este, na forma prevista no art. 169, do ECA, c/c arts. 155 a 163; do citado diploma legal.
(Conclui-se, portanto, que a colocação em família substituta pode vir a depender de prévia destituição do pátrio poder, seguindo-se o procedimento contraditório previsto na lei, mas apenas no caso do artigo 169, do ECA, quando tal providência constituir pressuposto lógico do pedido de adoção. A análise das modalidades de adoção ora apresentadas demonstra que apenas o terceiro caso dependerá da medida em foco, devendo os demais seguirem o procedimento próprio, podendo a colocação em família substituta independer do procedimento previsto nos arts. 155 a 163.,
4) Já a hipótese alvo desta análise, o pedido de adoção de criança ou adolescente abandonado cujos pais são desconhecidos, configura hipótese de jurisdição voluntária, constituindo simples pedido de colocação em família substituta, o qual deve seguir o procedimento previsto nos arts. 165 a 170, do ECA, sem a exigência de maiores formalidades, conforme já explanado no item II, acima, e nos itens V e VI, a seguir.
V) Da desnecessidade da cumulação do pedido de adoção de crianças e adolescentes cujos pais são desconhecidos com o pedido de destituição do pátrio poder.
No caso em análise (pedido de adoção de criança ou adolescente cujos pais são desconhecidos) é completamente descabida a cumulação de pedido de destituição do pátrio poder.
O art. 45, do ECA, prevê que:
“Art. 45- A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal; do adotando.
Par. 1°- O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.
(grifo nosso)
Considerando que a lei não possuí palavras vãs, se o legislador entendesse que a destituição do pátrio poder seria necessária também para as crianças e adolescentes cujos pais fossem desconhecidos, o art. 45, par. 1°, do ECA rezaria, simplesmente, que o consentimento seria dispensado quando os pais fossem destituídos do pátrio poder, suprimindo-se a parte relativa aos pais desconhecidos.
Ademais, o procedimento para a perda do pátrio poder, previsto nos arts. 155 a 163, do ECA, exige, no artigo 156, II, a qualificação do requerido.
Por toda a leitura dos citados dispositivos relativos ao procedimento de perda do pátrio poder, se depreende a existência de pai e/ou de mãe, devidamente qualificados.
Já no procedimento previsto nos artigos 1651 a 170, do ECA, verifíca-se que há casos em que o pedido de colocação em família substituta será formulado sem que os pais sejam conhecidos (art. 165, III), como no caso que ora se analisa.
O pedido de colocação em família substituta relativo a crianças e adolescentes cujos pais são desconhecidos é hipótese de jurisdição voluntária, através do qual se constitui uma nova relação jurídica entre. adotante e adotando.
Não há Réu, não há lide, não há ação, daí a desnecessidade de se destituir do pátrio poder os pais desconhecidos de crianças ou adolescentes abandonados.
Por este motivo, não se aplica à hipótese a previsão contida no artigo 231, do Código de Processo Civil (CPC), sendo descabida a citação editalícia do réu; desconhecido ou incerto.
VI) Da desnecessidade da citação por edital prevista no art. 1105, do CPC.
A outra indagação que se apresenta, configurando a adoção de criança ou adolescente cujos pais são desconhecidos um procedimento de jurisdição voluntária, é a necessidade de citação editalícia dos; interessados, prevista no art. 1105, do CPC.
Ora, considerando que a legislação processual civil é aplicada subsidiariamente às regras contidas no Estatuto, e que a Lei n° 8069/90 regula expressamente o procedimento a ser seguido em tais casos, deve a lei especial prevalecer sobre a geral, aplicando-se o artigo 45, par. 1°, do ECA, c/c arts. 165 a 170, que não prevém. em qualquer momento, a necessidade de tal providência.
O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina nos arts. 165 a 170 o procedimento especial para a referida hipótese, não fazendo qualquer exigência acerca de citação editalícia de pais desconhecidos ou de outros interessados, não se aplicando, portanto, a regra geral! contida no art. 1105, do CPC, pois subsidiária, mas ai especial, prevista no art. 45, par. 1°, do ECA.,
Quando o legislador, no Estatuto da Criança e do Adolescente, se preocupou com a relevância da citação, ele expressamente exigiu tal formalidade, sendo que no caso de suspensão ou perda do pátrio poder dos pais conhecidos, chegou a estipular, claramente, que fossem esgotados todos os meios para a citação pessoal dos mesmos (art. 158, parágrafo único, do ECA).
Isto posto, a interpretação sistemática da lei nos ensina que:
1°) nas hipóteses de adoção de criança ou adolescente cujos pais são desconhecidos não é necessário seu consentimento, nem sua destituição do pátrio poder (art.45, par. 1°, do ECA);
2°) tal hipótese configura um simples pedido de colocação em família substituta, seguindo o procedimento específico previsto no ECA, o qual não prevê, em momento algum, a citação dos interessados, sendo desnecessária a citação; editalícia destes, por força do disposto nos arts. 45, par. 1° c/c arts. 165 a 170, do ECA.
Tal desnecessidade é intuída pelos aplicadores do Direito, quando, nos pedidos de adoção com consentimento, sendo a criança fílha, por exemplo, de mãe solteira e de pai desconhecido (quando a mãe não declina o nome pai por desconhecimento ou por fingido esquecimento), não se requer que este pai desconhecido componha a lide, para que seja citado por edital, observando-se a disposição do art. 231, do CPC, e nem se; requer sua citação editalícia como interessado, observando-se o disposto no art. 1105, do CPC.
A prática demonstra que em quase 100% • dos casos, as crianças expostas, que foram abandonadas por seus país, muitas vezes em situação de risco e/ou de perigo, e sem qualquer identificação, não são jamais procuradas por seus familiares.
Conforme nos ensina Carlos Maximílíano, em “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Edição Revista ; Forense, 18a edição, pag. 228, in verbis:
“Ainda hoje se alude, a cada passo, à distinção entre Direito comum e Direito singular (Jus commune e Jus singulares). O primeiro contém normas gerais, acordes com os princípios fundamentais do sistema vigente e aplicáveis universalmente a todas as relações jurídicas a que se referem, o segundo atende a particulares condições morais, econômicas, políticas, ou sociais, que se refletem na ordem jurídica, e por esse motivo subtrai determinadas classes de matérias, ou de pessoas às regras; do Direito comum, substituídas de propósito por disposições de alcance limitado, aplicáveis apenas às relações especiais para que foram prescritas.”
O Direito da Criança e do Adolescente, sendo ramo do Direito Especial, atende a estas particulares; condições, devendo suas normas serem interpretadas; levantando-se em conta os fins sociais a que se dirigem, as exigências do bem comum, os direitos individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6°, do ECA), em total consonância com a doutrina da proteção integral.,
Exigir-se a citação editalícia em pedidos de adoção de criança ou adolescente cujos pais são desconhecidos é medida unicamente procrastinatória e prejudicial à criança ou adolescente que se visa proteger (art. 101, VIII, do ECA), devendo os operadores do Direito terem em suas mentes o princípio inserto no art. 6a, da Lei 8069/90, para que todas as Paulas do Céu, Manas do Céu, Pedros do Céu, Femandos do Céu, enfim, todas as crianças “do Céu”, possam se beneficiar do que a lei já lhes garantiu.
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