O Principio da Legalidade na relação e nas ações do Conselhos Tutelares.

DOCUMENTO DE ORIENTAÇÃO AOS CONSELHOS TUTELARES E DEMAIS OPERADORES DO SISTEMA DE GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DO BRASIL.

“DA FUNÇÃO PÚBLICA DO CONSELHEIRO TUTELAR”

Vimos pelo presente em atenção à situação hora vivenciada pelos nobres companheiros militantes da área de Direitos Humanos, com atuação em relevante função que é a de ser Conselheiro Tutelar nesta sociedade marcada por tantos contrastes, contradições e exclusões, mas que precisa, através de seus movimentos, criar referenciais positivos na busca de um Estado social forte, onde o conjunto de direitos previstos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente façam parte de nossa realidade diária; Entendemos ser necessário como processo pedagógico neste caso – em resposta a várias situações evidenciadas quanto aos equívocos do:

EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO TUTELAR E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO:

Colocamos aqui nossas considerações, que acreditamos, auxiliarão o nosso posicionamento frente aos equívocos hora existentes:

Considerando, o que expressa nossa Carta Magna em seus artigos 5°, inciso II, e 37 quanto ao princípio da legalidade nos Direitos e Garantias Fundamentais, bem como aos atos da Administração Pública, citamos:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

Considerando o que expressa a Lei Federal n° 8.069∕90 – Estatuto da Criança e Adolescente – em seu artigo 131;

“Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.”
(destacamos)

Considerando, ainda a Doutrina do Direito Administrativo Brasileiro, ramo do Direito Público, quanto ao seu conceito e ao princípio da legalidade, citamos o autor Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 28º Edição /Malheiros Editores – 2003, SP.

“O conceito do Direito Administrativo Brasileiro sintetiza-se como o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”

“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37) significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
(destacamos)

Considerando, ainda o que já decidiu o ACORDÃO nº 16.878 – TSE/Publicado no D.O.U em 27.09.2000:

“…o membro do conselho tutelar é um agente público que desempenha um serviço público. Resta a dúvida se é servidor público.

A condição de servidor público é reputada àquele que se submete ao regime jurídico de direito público. Pelo regime jurídico, delineia-se a condição do sujeito.

O conselheiro ocupa um cargo público, criado por lei e com função pública relevante, recebe remuneração dos cofres públicos; desempenha um serviço público, habitualmente, cumprindo expediente; logo por conclusão lógica, trata-se de um servidor público.”(fls. 03).

Caberá a lei municipal fixar as condições de destituição do conselheiro recorrendo sempre às regras próprias do Direito Administrativo, por se tratar, como vimos de serviço municipal.

…Regem o conselheiro tutelar as regras de Direito Administrativo, visto se tratar de serviço público.
…exercita o conselheiro atividades típicas de servidor público, como a promoção da execução de suas próprias decisões, podendo inclusive, requisitar serviços públicos, bem como representar ao poder judiciário em face do descumprimento de suas deliberações, expedir notificações, requisitar certidões, assessorar o Poder Executivo na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimentos dos direitos da criança e dos adolescentes (fls. 06)” (destacamos)

Apesar de já decorridos 21 anos de vigência da Federal Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – ainda são muitos os equívocos quanto ao papel dos Conselhos Tutelares. Assim sendo, passaremos a fazer algumas citações que entendemos são de suma importância para evitarmos os equívocos mais comuns no que se refere as atribuições do Conselho Tutelar.

Considerando, RESOLUÇÃO Nº 113, DE 19 DE ABRIL DE 2006 – CONANDA. Em seus artigos 10 e 11:

“Art. 10º Os conselhos tutelares são órgãos contenciosos não-jurisdicionais, encarregados de “zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente”, particularmente através da aplicação de medidas especiais de proteção a crianças e adolescentes com direitos ameaçados ou violados e através da aplicação de medidas especiais a pais ou responsáveis (art. 136, I e II da Lei 8.069/1990).

Parágrafo Único. Os conselhos tutelares não são entidades, programas ou serviços de proteção, previstos nos arts. 87, inciso III a V, 90 e 118, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 11 As atribuições dos conselhos tutelares estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo ser instituídas novas atribuições em Regimento Interno ou em atos administrativos semelhante de quaisquer outras autoridades.” (Destaque nosso);

Considerando, o então Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, Dr. Afonso Armando Konzen, (2001):

“As funções do Conselho Tutelar são nitidamente de natureza técnica, voltadas ao atendimento do caso individual e concreto. Não se constitui o Conselho Tutelar em órgão executor da política de atendimento do Município e tampouco é o agente de execução de programas de atendimento..

Parte o legislador do pressuposto de que os agentes tutelares devam conhecer com profundidade a realidade local, especialmente as carências dos serviços de retaguarda, já que ao Conselho Tutelar não compete manter as estruturas necessárias à implementação das providências determinadas (o Conselho Tutelar não é o hospital, o consultório médico ou o psicoterápico, ou o programa de assistência social, de apoio alimentar ou de auxilio financeiro, tampouco é o orientador educacional, o grupo de apoio ou de tratamento de alcoolistas ou de dependentes químicos, ou qualquer outro sentido que se possa dar aos serviços necessários ao cumprimento das medidas aplicadas, serviços a serem oferecidos pelos organismos públicos ou não governamentais, rede de serviços que se constitui em retaguarda indispensável à efetividade da ação do Conselho Tutelar, mas da qual não é ele o executor).

O Conselho Tutelar não é instância auxiliar dos órgãos do Sistema de Justiça (Policia Judiciária, Defensoria Pública ou Advocacia, Ministério Público e Poder Judiciário), princípio do qual deriva a impossibilidade desses organismos de utilizarem os conselheiros tutelares para suprir eventuais deficiências técnicas ou auxiliares.

A atribuição de requisitar – A requisição é um ato pelo qual a autoridade administrativa ou um órgão da administração pública pede oficialmente alguma coisa ou a execução de determinado ato. Requisitar entretanto, tem sentido mais amplo que pedir. Significa um pedido com autoridade pública, sinônimo de exigir. A requisição constitui-se em uma ordem expressa para a prática de determinado ato, cujo descumprimento corresponde ao descumprimento de uma determinação legal. Como no artigo 249 do Estatuto descreve a conduta de descumprir determinação do Conselho Tutelar como infração administrativa sem qualquer ressalva, certamente vai prevalecer a compreensão de que o descumprimento à requisição do citado órgão representa tão-somente infração administrativa, o que não retira à requisição tutelar o sentido de cogência.

Definido que a atividade do Conselho Tutelar situa-se no campo administrativo, a sua ação deve consubstanciar-se nos princípios básicos do agir da administração, quais sejam, a legalidade, a moralidade, a finalidade e a publicidade dos atos praticados. As decisões devem trazer em si, especialmente a decisão de aplicar medida, os atributos do ato administrativo, como a presunção da legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade.”(Destaque nosso)

Considerando, a citação do ilustre Edson Sêda, Procurador Federal, membro da Comissão redatora do Estatuto da Criança e do Adolescente do Brasil e Consultor da Unicef para a América Latina de 1992 a 1998. Em sua obra “A Proteção Integral” (2001);

“…muitos municípios brasileiros estão dimensionando erradamente seus Conselhos Tutelares e a eles atribuindo funções que são dos programas. Criam muitos Conselhos Tutelares e nenhum programa [...]. Ao organizarem os Conselhos, os municípios estão se esquecendo disso. Criam os Conselhos como se fossem programas de atendimento. O resultado é que, na ausência dos programas, o Conselho Tutelar fica pressionado por denúncias, encaminhamentos de crianças, reclamações, pedidos de socorro, sem que possa cumprir nem sua função, nem a dos programas que não existem [...].

Então, o Conselho Tutelar não é pronto-socorro. Se alguém está batendo em alguém, há a necessidade de um pronto-socorro de segurança pública (e não de um conselheiro que vá de madrugada brigar com o agressor); se alguém já bateu em alguém que está ferido, o que se necessita é de um pronto-socorro médico (e não de um conselheiro que vá, solidariamente, chorar o braço quebrado da vítima); se alguém está desvalido (perdido, abandonado, desprotegido), essa pessoa precisa de um pronto-socorro social (abrigo). Muitos municípios criam Conselhos Tutelares para fazer esse trabalho de pronto-socorro.

Não é essa sua função. Sua função é intervir depois que o pronto-socorro cumpre sua tarefa, ou quando o pronto-socorro ameaça ou viola direitos. Em muitos casos, o conselheiro se transforma em transportador de pessoas para delegacias, prontos-socorros, abrigos ou para (!) sua própria casa (que, de residência privada, se transforma em abrigo público. É isso que as pessoas realmente querem com o Conselho Tutelar?)…”

Considerando, ainda Edson Sêda, em sua obra A CRIANÇA, O ÍNDIO, A CIDADANIA – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMENTADO PARA OS CIDADÃOS DAS COMUNIDADES URBANAS, RURAIS E INDÍGENAS:

“Art. 136 – São atribuições do Conselho Tutelar:

a) – requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

Como toda máquina física ou biológica, os sistemas de organização social (dos quais ocupa papel relevante o sistema de cidadania, que trata de direitos e deveres humanos) que buscam um fim (no caso do Estatuto, o fim genérico é o bem comum, e o específico, a prioridade para crianças e adolescentes no atendimento ao bem comum) dependem de controles eficazes para… manter o rumo. Aristóteles já dizia que todo aquele que age, age em função de um rumo, de um fim (juristas adoram citá-lo em latim: omne agens, agit propter finem). Esses controles que buscam os fins, os rumos, na teoria geral dos sistemas (inclusive, evidentemente, no sistema jurídico, ou de cidadania), são denominados retroalimentação (em inglês, feedback).

Nesses controles, uma peça da máquina, um órgão de um organismo, ou parte de um sistema, passa a exercer uma coerção para que, voltando atrás, o sistema faça aquilo que, no passado, já devia ter sido feito para … manter o rumo (no caso do Estatuto, para manter o rumo da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, no que se refere ao bem comum). É esse voltar atrás para que seja feito o que deixou de ser feito, essa retroalimentação (esse feedback), que faz o Conselho Tutelar quando determina condutas, quando requisita serviços, quando representa ao Ministério Público, quando peticiona ao juiz. Alguém devia fazer. Não fez. O Conselho faz voltar atrás, e faz fazer o que devia ter sido feito, mas não foi. Por isso ele é concebido, no ordenamento brasileiro de cidadania como órgão de controle, de correição, e não, de execução. Por isso, como teria descoberto o conselheiro Acácio, ele atua… depois. E não… antes. Quem opera antes é quem previne, quem estimula as sanções positivas (ver artigo 90), que são os serviços públicos que executam… programas.

O Conselho Tutelar requisita o que médico, enfermeiro, farmácia, hospital, deviam ter feito e não fizeram. O que diretor, professor, sistema de ensino deviam ter feito e não fizeram. O que assistente social (lei 8.662/93, 4°, III e V) devia ter feito e não fez. O que burocrata da previdência devia ter feito e deixou de fazer. O que fiscal do trabalho e outros servidores descumpriram, apesar de ter a obrigação de fazer. E o que policiais militares e delegado de polícia tinham o dever legal de providenciar e falharam ou deliberadamente descumpriram. E, quando necessário, aciona o Ministério Público para que o promotor de justiça faça o que é de sua competência no sentido de garantir direitos, e peticiona ao Judiciário, para que o Poder Judiciário garanta, no devido processo legal, direitos e deveres em jogo no mundo da cidadania. E controla para que promotor e juiz ajustem sua conduta sempre aos termos da lei. Dá para deixar claro, leitor, que conselheiro tutelar não existe para fazer o que outros deixaram de fazer, mas sim, para criar uma coerção denominada determinação (art.101, I a VII), ou requisição (art. 136, III, “a” e VIII), ou representação (136, IV, XI), ou petição (136, III, “b”, V, X), para que quem tem um dever de fazer ou não fazer…, cumpra a lei?

b)- representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

Essa representação se faz através de uma petição. A garantia de direitos se faz com ações sociais, administrativas e judiciais que efetivam essa garantia. O necessitado de proteção social tem direito de acesso a um profissional que o oriente e apóie. Se ocorrer um desvio da proteção devida, por omissão ou irregularidade (de psicólogo, pedagogo, advogado, assistente social), o necessitado tem direito à coerção administrativa que torne efetiva a proteção a que tem direito.

O que o Conselho Tutelar faz é sempre uma forma de coerção administrativa: Determina. Requisita. Corrige. Quem não cumpre a determinação, e a requisição, é sancionado (artigos 249 e 194). É punido.

Se a coerção administrativa for ineficaz por resistência do prestador de serviço devido, o necessitado tem direito a um reforço nesse feedback coercitivo. O Juiz é então provocado em sua jurisdição (sob o rito previsto no artigo 194) para determinar que a determinação Conselho Tutelar seja cumprida e o recalcitrante punido por infração administrativa (artigo 249)

Dá para notar que o Estatuto foi, por nós, elaborado com o rigor das mais avançadas técnicas de redundância sistêmica visando à eficiência e à eficácia do bem comum? Que se trata de um Estatuto que nós construímos para o Século XXI? E que, através dele, jamais o Direito fica em débito com os fatos?”(págs. 349 a 351);

Considerando, o que nos ensina Dr. MURILLO JOSÉ DIGIÁCOMO Promotor de Justiça do Estado Paraná, quando de palestra ministrada em Natal em 2005:

“O Conselho Tutelar dentro do “Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do adolescente”:

“O aludido “Sistema de Garantias” não é hierarquizado, sendo que o Conselho Tutelar nele ocupa um espaço próprio – e de destaque; dada perspectiva de municipalização do atendimento prestado à criança e ao adolescente, prevista tanto pela CF (art.227, §7º c/c art.204), quanto pelo ECA (art.88, inciso I), a criação e funcionamento de ao menos 01 (um) Conselho Tutelar por município é obrigatória (art.132 do ECA), o que deverá ocorrer por intermédio de lei municipal específica e dotação orçamentária própria (art.134 e par. único, do ECA); O Conselho Tutelar possui o status de autoridade pública, investido de poder de decisão (administrativa) no que diz respeito à aplicação de medidas a crianças, adolescentes, pais e responsáveis (arts.136, incisos I e II c/c arts.101 e 129, todos do ECA), além de outras atribuições, podendo inclusive promover, por conta própria, a execução de suas decisões, através da requisição de serviços públicos em determinadas áreas e da representação ao Juízo da Infância e Juventude no caso de descumprimento injustificado de suas deliberações (art.136, inciso III, alíneas “a” e “b” c/c arts. 249 e 194, todos do ECA): Suas decisões (que devem emanar do colegiado e não de um único membro) somente podem ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse (art.137 do ECA c/c art 5º, inciso XXXV, da CF), sendo portanto vedado ao magistrado (a quem o Conselho Tutelar não está subordinado) modificá-las de ofício; É equiparado à autoridade judiciária e ao Ministério Público no que diz respeito à aplicação de sanções àqueles que descumprem suas determinações (art.249 do ECA) ou impedem/criam embaraços à sua atuação (art.236, do ECA); não se confunde com o comissariado da infância e juventude (antigos “Comissários de Menores”), que embora tenha sido tratado pelo ECA apenas indiretamente (quando da relação dos legitimados para ingresso com medida judicial visando instauração de procedimento para apuração de infração administrativa – art.194 do ECA), a princípio continua a existir, embora para ser implementado dependa da lei de organização judiciária local (além, é claro, no caso dos voluntários, dependa da iniciativa da autoridade judiciária local, a quem cabe nomeá-los); não deve ser utilizado para suprir o papel destinado à “equipe interprofissional” a que aludem os arts.150 e 151 do ECA, que deve estar à serviço do Juizado da Infância e Juventude para realização de perícias, estudos sociais e sindicâncias (como previsto nos arts. 50, §1º; 161, §1º; 168; 186, §2º, todos do ECA) – além da já mencionada ausência de subordinação para com o Poder Judiciário, há, em regra, falta de habilitação profissional dos membros do Conselho Tutelar para tal atividade, que gera relatórios imprecisos e/ou equivocados em suas “conclusões”, com evidente prejuízo às crianças e adolescentes atendidos.

OBS: na falta de uma equipe com tais características na Comarca, deve-se observar a solução sugerida pela Corregedoria da Justiça e/ou requisitar, junto aos órgãos públicos locais competentes, profissionais habilitados a realizar tais diligências (a exemplo do que o próprio Conselho Tutelar pode fazer – art.136, inciso III, alínea “a” do ECA) – o atual Sistema não mais admite o “achismo” e o “amadorismo” de outrora; deve formar uma “parceria” com os demais órgãos de defesa dos direitos de crianças e adolescente com atuação no município, com os quais deve agir de forma articulada e integrada (cf. previsto no art.86, do ECA).

O Ministério Público e o Poder Judiciário devem ver no Conselho Tutelar um importante aliado na luta pela defesa dos direitos infanto-juvenis, tanto no plano individual quanto coletivo, devendo zelar para que o Órgão exerça, em sua plenitude, os poderes/deveres que possui. Deve-se buscar a estruturação e o fortalecimento do Conselho Tutelar enquanto instituição permanente e autônoma que é (ou ao menos deveria ser), bem como a contínua capacitação de seus membros. É fundamental, no entanto, “cortar” o “cordão umbilical” que muitas vezes se constata existir entre o Conselho Tutelar e o Ministério Público e/ou o Poder Judiciário, pois aquele Órgão precisa ter “vida” e autoridade próprias, não podendo ficar eternamente na dependência (ou pior, na “sombra”) do Ministério Público e/ou do Poder Judiciário para agir e ser respeitado. Trata-se de um verdadeiro processo de “emancipação” do Conselho Tutelar, que sem dúvida alguma passa pela conscientização da sociedade (e porque não dizer do próprio Órgão e demais autoridades que atuam na área da infância e juventude), no sentido de mostrar a todos que o Conselho Tutelar veio para ficar, e que tal qual o órgão do Ministério Público ou do Poder Judiciário, detém uma parcela do poder e da soberania estatal, que lhe são conferidos pela lei e, em última análise, pela Constituição Federal.” (Destaque nosso);

Conclusões:

Diante do exposto, nossa recomendação aos Conselhos Tutelares do Brasil, é a de mostrar aos operadores do Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente, que o Conselho Tutelar NÃO DÁ proteção a quem necessita de proteção. Quem dá essa PROTEÇÃO, adotando as providências necessárias para garantia de direitos (assim está escrito no inciso V do artigo quarto da lei 8.662 é o ASSISTENTE SOCIAL). O Conselho Tutelar CONTROLA (nos termos do artigo 204, II da Constituição Federal), nas hipóteses previstas no Estatuto para que quem deva dar proteção DÊ PROTEÇÃO. Para Tanto, o Conselho Tutelar como colegiado (e não cada conselheiro como indivíduo isolado) é A AUTORIDADE mencionada no artigo 101 do Estatuto para DETERMINAR (com a competência prevista no artigo 136) as condutas mencionadas nos incisos I a VI do Estatuto. E para REQUISITAR os serviços, inclusive DE ASSISTENTE SOCIAL (no texto consta SERVIÇO SOCIAL), quando o atendimento de SERVIÇO SOCIAL for negado ou ofertado de forma irregular A QUEM NECESSITA.

Finalmente lembramos que quando outras autoridades (sejam Juízes, Promotores de Justiça, Delegados e etc.), RECOMENDAM/DETERMINAM que conselheiros tutelares façam o que só pode, por lei federal, ser feito por ASSISTENTE SOCIAL, ele pretende que conselheiro tutelar pratique a Contravenção Penal do artigo 47 (exercício ilegal de profissão) e o CRIME do artigo 328 do Código Penal (Usurpação de Função Pública de Assistente Social). Ao induzir conselheiro a praticar contravenção ou crime, essas autoridades, acabam sendo autores de grave ilícito.

E temos certeza que passando a tomar conhecimento dessas informações aqui presentes, as demais autoridades operadoras do Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente do nosso país, não mais desejarão que os conselheiros USURPEM funções que não são suas, como colaborarão para que a política municipal de Assistência Social se organize corretamente.

Por fim, sugerimos:

1 – Que este documento seja amplamente divulgado entre os Conselheiros e Conselheiras Tutelares do nosso país, e para os demais operadores do Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente;

2 – Que sejam marcadas audiências públicas municipais e estaduais com todos os operadores do Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente (Juíz, Promotor de Justiça, Delegado, Profissionais das áreas da Educação, Saúde, Assistência Social, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, Secretários Municipais e a população em geral), para realizarmos um amplo debate sobre as atribuições e prerrogativas do Conselho Tutelar a luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, Resoluções do Conanda, a luz do Direito Constitucional e do Direito Administrativo Brasileiro, e Formação Qualificada Já aos Conselheiros e Conselheiras Tutelares de todo nosso país e, por fim,

3 – Na insistência de qualquer autoridade local, de imputar aos Conselhos Tutelares dos municípios do nosso país a prática de atribuições que fogem da órbita de suas prerrogativas constantes da Lei Federal nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 95, 136, 191 e 194, comunicar o fato imediatamente à Associação Estadual de Conselheiros Tutelares local, e ao Forum Colegiado Nacional dos Conselheiros Tutelares – FCNCT (e-mail: executiva.fcnct@hotmail.com) para a adoção de medidas judiciais cabíveis junto as instâncias competentes, a fim de se garantir a plena autonomia do órgão e dos agentes Tutelares.

Fonte:  George Luís Bonifácio de Sousa. Instrutor na Área dos Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes. georgeluis.webnode.com/livro-de-visitas.

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